Nach § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB kann ein Ehegatte, wenn dem anderen die Ehewohnung bei Trennung ganz oder zum Teil überlassen wurde, von diesem eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Die Nutzungsvergütung soll den Verlust des Mit- oder Alleineigentums des weichenden Ehegatten an der Wohnung im Einzelfall nach Billigkeit kompensieren. Doch unter welchen Voraussetzungen kann eine solche Nutzungsvergütung geltend gemacht werden.
Die Nutzungsvergütung nach § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB gilt nur für die Dauer des Getrenntlebens bis zur rechtskräftigen Scheidung.
Voraussetzung für die Nutzungsvergütung des § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB ist zuerst, dass diese nicht bereits über die Zurechnung eines Wohnvorteils bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt wird. Ist bereits durch gerichtliche Entscheidung oder durch einen Vergleich eine Unterhaltsregelung getroffen worden, die bereits einen Nutzungsausgleich für die Wohnung mitenthält, so hat diese Vorrang und lässt einen etwaigen Nutzungsvergütungsanspruch nach § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB entfallen.
Die Trennung muss zudem endgültig erscheinen und die Wohnung darf nicht mehr als gemeinsame Ehewohnung angesehen werden. Dabei kann die Nutzungsvergütung auch bei Überlassung einer Mietwohnung in Betracht kommen.
Weiterhin muss die Nutzungsvergütung nach § 1361b ABs. 3 S. 2 BGB vom berechtigten Ehegatten geltend gemacht werden. Der Vergütungsanspruch entsteht erst ab einer eindeutigen Zahlungsaufforderung des weichenden Ehegatten an den in der Wohnung verbliebenen Ehegatten. Erst ab diesem Zeitpunkt schuldet der noch in der Wohnung verbleibende Ehegatte die Nutzungsvergütung.
Der Anspruch auf die Nutzungsvergütung entsteht für den weichenden Ehegatten nur, wenn dieser eine dingliche Berechtigung an der Wohnung hat. Dies bedeutet, dass dieser Allein- oder zumindest Miteigentümer der früheren gemeinsamen Wohnung sein muss.
Nicht entscheidend bei den Voraussetzungen ob ein Anspruch nach § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB besteht ist dabei, ob der weichende Ehegatte freiwillig aus der ehelichen Wohnung ausgezogen ist oder ob diese dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten vom Gericht zugewiesen wurde. Die rein faktische Nutzungsüberlassung an den verbliebenen Ehegatten reicht somit für den Anspruch aus.
Ein Anspruch auf die Nutzungsvergütung besteht allerdings nur, wenn dies der Billigkeit entspricht. Das Entsprechen der Billigkeit ist eine Einzellfallfrage, die durch die Rechtsprechung konkretisiert wird. Von der Billigkeit hängt nicht nur die Höhe der zu leistenden Nutzungsvergütung, sondern auch ein Bestehen des Anspruches insgesamt ab.
Insbesondere wird die Billigkeit und damit der Anspruch danach bemessen, wie leistungsfähig der in der Wohnung verbliebene Ehegatte ist und ob er beispielsweise Belastungen durch gemeinschaftliche Kinder tragen muss. Als unbillig kann ein Anspruch dann angesehen werden, wenn die im Haus verbleibende Ehefrau mangels Unterhaltszahlung des weichenden Ehegatten nicht leistungsfähig ist, die Nutzungsvergütung zu bezahlen oder der vergütungspflichtige Ehegatte wegen Betreuung eines Kleinkindes nicht erwerbstätig ist und keinen Unterhalt erhält. Nur in Fällen, in denen der in der Ehewohnung lebende Ehegatte wirtschaftlich leistungsstark und damit weniger schützenswert ist, ist dem weichenden Ehegatten somit eine Nutzungsentschädigung zuzusprechen.
Letztlich ist im Rahmen der Billigkeit eine Gesamtabwägung vorzunehmen bei der das Alter, Krankheiten und die Vermögensverhältnisse der Ehegatten zu berücksichtigen sind.
Die Pflicht zur Zahlung einer Nutzungsvergütung durch den in der Wohnung verbliebenen Ehegatten kann allerdings auch abgewendet werden. Hierzu muss dieser dem weichenden Ehegatten ein Angebot auf Wiedereinräumung des Mitbesitzes an der Wohnung unterbreiten und die Rückkehr des weichenden Ehegatten in die Wohnung darf diesem nicht unzumutbar sein.
Die Höhe des Anspruches richtet sich nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten. Zu berücksichtigen sind dabei auch die Belastungen, die ein Ehegatte zu tragen hat. Die Obergrenze der Höhe des Anspruchs liegt dabei beim ortsüblichen Mietzins. Bei Miteigentum der Ehegatten wird in der Regel der halbe Mietzins angesetzt.

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