Bisher stand den nichtverheirateten Eltern nur dann die gemeinsame elterliche Sorge zu, wenn sie erklärten, die Sorge gemeinsam übernehmen zu wollen oder wenn sie einander heirateten. Im Übrigen hatte die Mutter die alleinige elterliche Sorge.

Diese Regelung wurde bereits sowohl vom EGMR im Jahr 2009 als auch durch das BVerfG im Jahr 2010 als unvereinbar mit den Rechten der Väter befunden, da diese bislang ohne den erklärten Willen der Mutter keine gemeinsame Sorge der Eltern begründen konnten.

Gemäß der Entscheidung des BVerfG musste deswegen § 1626a BGB bis zu einer Neuregelung mit der Maßgabe angewendet werden, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Am 19.05.2013 ist nun eine solche Neuregelung des § 1626a BGB in Kraft getreten.
Danach besteht die gemeinsame elterliche Sorge nicht mehr nur bei Abgabe übereinstimmender Sorgeerklärungen oder bei Heirat der Eltern, sondern sie kann zusätzlich durch das Familiengericht übertragen werden.

Das Gericht überträgt auf Antrag eines Elternteils die gemeinsame elterliche Sorge, wenn und soweit dies dem Kindeswohl nicht widerspricht.

Der Gesetzgeber ist überzeugt, dass die gemeinsame Verantwortungsübernahme beider Elternteile grundsätzlich im Interesse des Kindes liegt.
Der Vater hat nun die Möglichkeit, auch gegen den Willen der Mutter durch eine gerichtliche Entscheidung das gemeinsame Sorgerecht für das gemeinsame Kind zu erlangen.

Wann widerspricht die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl?

Ein Widersprechen ist dann anzunehmen, wenn keine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern besteht und ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen nicht gewährleistet werden kann.

Nach Antragstellung bei Gericht wird der Mutter eine Frist zur Stellungnahme gesetzt; trägt sie in dieser Zeit keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht und das Gericht überträgt den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge.

Die Mutter hat damit – möchte sie die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge verhindern – die Pflicht darzulegen, warum die gemeinsame elterliche Sorge entgegen der gesetzlichen Vermutung dem Kindeswohl widerspricht.

Dazu genügt es nicht, wenn die Mutter die gemeinsame Sorge ablehnt; denn dann bestünde im Umkehrschluss für den Vater auch weiterhin nur die theoretische Möglichkeit die gemeinsame Sorge auch gegen den Willen der Mutter zu erlangen, was der Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung aber gerade verhindern wollte.

Die Mutter muss vielmehr anhand konkreter Anhaltspunkte darlegen, warum sich eine gemeinsame Sorge nachteilig auf das Kind auswirken würde.
Dabei verlangt der Gesetzgeber, dass die Eltern ihre Probleme, die auf Paarebene zwischen ihnen bestehen beiseitelegen und soweit das Kind betroffen ist, konstruktiv miteinander umgehen. Notfalls sollen die Eltern dafür fachkundige Hilfe in Anspruch nehmen.
Bestehen bereits Kommunikationsstörungen sollen auch diese allein keine Ablehnung der gemeinsamen elterlichen Sorge rechtfertigen, wenn sich die Eltern nicht bereits vergebens bemüht und angestrengt haben, die Kommunikationsstörungen zu beseitigen. Für eine Ablehnung der gemeinsamen elterlichen Sorge muss eine solch schwerwiegende und nachhaltige Kommunikationsstörung vorliegen, dass zu befürchten ist, dass den Eltern keine gemeinsame Entscheidungsfindung möglich ist.

Das bedeutet, dass die Mutter zum Einen eine Kommunikationsstörung anhand konkreter Anhaltspunkte darlegen und zum Anderen vortragen muss, dass es bereits Bemühungen gab, die Kommunikationsstörungen zwischen den Eltern zu beseitigen, diese jedoch gescheitert sind.

Der Gesetzgeber hat einige Gründe genannt, die nicht ausreichen, um eine gemeinsame elterliche Sorge abzulehnen:
- Vortrag der Mutter, dass sie auch in Zukunft lieber allein entscheide, da sie schließlich nicht wisse, ob sie sich mit dem Kindsvater auch in Zukunft versteht
- Vortrag der Mutter, dass sie bereits schlechte Erfahrungen mit gemeinsamer Sorge mit dem Vater eines früher geborenen Kindes hatte
- Vortrag der Mutter, dass keine Notwendigkeit an einer gemeinsamen Sorge bestehe, da Kindsvater Vollmachten hat und in naher Zukunft keine wichtigen Entscheidungen anstehen

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